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Verlängerung der Probezeit – welche Optionen gibt es?

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Ein Artikel von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin und Essen.

In der Praxis entsteht häufig das Bedürfnis, den Arbeitnehmer über ein halbes Jahr hinaus zu erproben. Entweder der Arbeitgeber ist sich noch nicht sicher oder der Arbeitnehmer war vielleicht krank bzw. konnte aus anderen Gründen tatsächlich nicht ausreichend erprobt werden. Man möchte dann noch die Option zur unproblematischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben.

Verlängerung der Probezeit hilft nicht. Die Frage, ob die Probezeit wirksam verlängert werden kann, ist regelmäßig nicht das Problem. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen, danach mit einer Frist von vier Wochen zum 15. des Monats oder zum Monatsende gekündigt werden. Tatsächlich geht es doch darum, dass im ersten halben Jahr des Arbeitsverhältnisses das Kündigungsschutzgesetz noch nicht gilt. Man kann den Arbeitnehmer ohne Kündigungsgrund kündigen. Bei einem Überschreiten der sechsmonatigen Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG in Betrieben mit mehr als zehn Mitarbeitern gilt der allgemeine Kündigungsschutz. Ab einer Beschäftigungsdauer von sechs Monaten muss die Kündigung mithin sozial gerechtfertigt sein. Die Kündigung muss also auf einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigungsgrund gestützt werden. Die Hürde für den Arbeitgeber ist damit sehr hoch. Eine Kündigung zieht in der Regel eine Kündigungsschutzklage nach sich und macht später die Zahlung einer Abfindung erforderlich. Diese gesetzliche Halbjahresfrist kann nicht verlängert werden.

Fazit: Verlängerung der Probezeit bringt in der Regel nicht das gewünschte Ergebnis.

Alternative nachträgliche Befristung nur bei befristeten Arbeitsverhältnissen. Eine nachträgliche Befristung des Arbeitsverhältnisses ist in der Regel kein Ausweg. Gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) kann zwar mit einem Arbeitnehmer auch ohne sachlichen Grund eine Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf maximal zwei Jahre wirksam vereinbart werden. Eine solche Befristung wäre hier aber unwirksam, da mit dem Arbeitgeber zuvor schon ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Dementsprechend ist eine nachträgliche Befristung gemäß § 14 Abs. 2. S. 2 TzBfG unzulässig und damit unwirksam. Der Arbeitnehmer könnte die Unwirksamkeit der Befristung bei Beendigung unproblematisch geltend machen. Anders wäre dies nur, wenn der Mitarbeiter zuvor bereits ein befristetes Arbeitsverhältnis hatte und eine Verlängerung der Befristung noch zulässig ist.

Alternative Probezeitverlängerung durch Kündigung mit erweiterter Kündigungsfrist. Der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis noch bis zum letzten Tag der Probezeit ordentlich kündigen. Er kündigt in diesem Fall aber nicht mit kurzer Kündigungsfrist von zwei Wochen, sondern mit entsprechender längerer Kündigungsfrist. Gleichzeitig erklärt der Arbeitgeber, dass er das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer fortsetzen werde, wenn sich dieser innerhalb der verlängerten Kündigungsfrist bewährt. Es handelt sich hierbei um eine aufschiebend bedingte Wiedereinstellungszusage. Die Länge der Kündigungsfrist darf nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts maximal so lang sein, wie eine einschlägige tarifvertragliche Kündigungsfrist. Gibt es keinen einschlägigen Tarifvertrag, wäre die maximale gesetzliche Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 2 BGB sieben Monate. Das BAG hat bislang lediglich über eine Verlängerung der Kündigungsfrist um vier Monate zu entscheiden, die es in diesem Falle für wirksam hielt. Es empfiehlt sich daher, die Frist von vier Monaten nicht zu überschreiten. Auf keinen Fall sollte aber die Frist von sieben Monaten überschritten werden. Insgesamt sollte man berücksichtigen, dass solche Konstruktionen immer ein gewisses Risiko in sich tragen und die Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitnehmer für den Fall der Nichtverlängerung klagt, mit der Höhe des Risikos steigt.

Probezeitverlängerung durch Aufhebungsvertrag mit herausgeschobenem Beendigungszeitpunkt. Alternativ kann der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer während des ersten Halbjahres einen Aufhebungsvertrag schließen und hierbei den Beendigungszeitpunkt entsprechend der oben aufgeführten Regelungen hinausschieben. Innerhalb der Aufhebungsvereinbarung kann dann eine entsprechende bedingte Wiedereinstellungszusage erfolgen und auch hier sollte die Maximalfrist von vier Monaten über dem Halbjahr nicht überschritten werden.
Bei der Variante des Aufhebungsvertrages ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass diese unter Umständen für den Arbeitnehmer nachteilig sein kann, weil er im Sinne des § 144 Abs. 1 Nr. 1 SGB III an der Lösung des Beschäftigungsverhältnisses mitwirkt. Der Arbeitnehmer trägt daher das Risiko, dass die Bundesagentur für Arbeit ihn beim Bezug des Arbeitslosengeldes für eine Dauer von bis zu drei Monaten sperrt. Insoweit ist aus Arbeitnehmersicht eine Kündigung mit Verlängerung der Kündigungsfrist vorzuziehen.

Risiko für den Arbeitgeber hinsichtlich beider Verfahrensweisen. Bei beiden Verfahrensweisen ist das Problem für den Arbeitgeber folgendes: innerhalb des ersten Halbjahres kann er relativ risikofrei kündigen. Von diskriminierenden oder treuwidrigen Kündigungen abgesehen, kann der Arbeitnehmer in der Regel nichts gegen die Kündigung unternehmen. Wird die Frist überschritten, ist die Frage der erfolgreichen Erprobung des Arbeitnehmers, mithin die Frage ob die Wiedereinstellungszusage greift, gerichtlich überprüfbar. Der Arbeitgeber setzt sich damit einem erheblichen Risiko einer Kündigungsschutzklage aus.

Fazit: unbedingt innerhalb des ersten halben Jahres kündigen. Arbeitgeber sollten daher unbedingt innerhalb des ersten halben Jahres eine Entscheidung treffen, ob der Arbeitnehmer weiter beschäftigt werden soll. Im Zweifel sollte lieber gekündigt werden. Wer einen der anderen Wege wählt, muss beim Fehlschlag damit rechnen, dass der Arbeitnehmer erfolgreich Kündigungsschutzklage erhebt und zumindest die Zahlung einer Abfindung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses notwendig wird.

Praktischer Tipp. Nach meinen persönlichen Erfahrungen in der Praxis wird es in der Regel nach Ablauf des Halbjahres nicht besser. Wer sich im ersten Halbjahr nicht sicher ist, ob er einen Mitarbeiter behalten will oder nicht, wird dies auch später nicht sein. In der Regel werden aus solchen unsicheren Konstellationen keine den Arbeitgeber erfreuenden Arbeitsverhältnisse. Es empfiehlt sich also die Kündigung spätestens am letzten Tag des Halbjahres, am besten deutlich früher.

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15.2.2017

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