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Freier Mitarbeiter ist eventuell scheinselbständig? – Tipps für Auftraggeber

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Ein Artikel von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin und Essen.

Regelmäßig werde ich von Auftraggebern vor allem im Vorfeld von Betriebsprüfungen auf mögliche Scheinselbstständigkeit einzelner Mitarbeiter angesprochen. Dabei stellt sich dann folgende Situation heraus. Die so genannten freien Mitarbeiter haben zwar ordentliche Verträge, d.h. die Verträge sind tatsächlich solche echter freier Mitarbeiter. Die tatsächliche Durchführung der Verträge in der Praxis erfolgt allerdings seit Jahren abweichend. Aufgrund praktischer Erfordernisse wurden die vermeintlich freien Mitarbeiter immer mehr in das Unternehmen eingegliedert. Plötzlich bekamen sie Anweisungen von Vorgesetzten oder (noch schlimmer und ein Todschlagskriterium) sie gaben anderen Arbeitnehmern des Auftraggebers Anweisungen zur Durchführung deren Arbeit. Sie kamen regelmäßig zu Arbeit und meldeten sich zur Pause ab. Manchmal erhalten solche Mitarbeiter dann irgendwann sogar noch Urlaub oder Weihnachtsgeld. Diese Mitarbeiter sind dann regelmäßig keine freien Mitarbeiter mehr sondern tatsächlich scheinselbstständig, also Arbeitnehmer. Was ist nun zu tun?

Zunächst genaue Prüfung. Abgesehen von eindeutigen Fällen, gibt es in der Praxis häufig auch Grenzfälle. Zunächst einmal muss genau geprüft werden, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass es sich mittlerweile um ein Arbeitsverhältnis handelt.

Stellschrauben drehen. In einem zweiten Schritt muss geprüft werden, inwieweit man möglicherweise bestimmte Bedingungen wieder zurückdrehen und einem echten freien Mitarbeiterverhältnis sukzessive anpassen kann. Manchmal ist es auch möglich, umgekehrt aus dem freien Mitarbeiterverhältnis ein echtes Arbeitsverhältnis zu machen, also mit dem Mitarbeiter einen Arbeitsvertrag zu schließen. Dies muss allerdings vorab genau überlegt werden, da auch hier gewisse Risiken späterer Nachteile bestehen.

Ruhe bewahren, Risikoanalyse vornehmen. Wichtig ist es, immer zunächst eine rechtliche Prüfung vornehmen zu lassen und mögliche Auswege zu identifizieren.

Kündigung des freien Mitarbeiters in der Regel keine gute Idee. Vor einer unüberlegten Kündigung des freien Mitarbeiters/Arbeitnehmers ist zu warnen. Dieser könnte sich in einem solchen Fall zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage veranlasst sehen. Dies könnte bei einer Prüfung erst das Licht auf das Problem rücken. Das weitere Vorgehen will genau überlegt und abgewogen werden. Eine Möglichkeit ist zum Beispiel eine Korrektur in der Praxis und gegebenenfalls auch eine Unterbrechung der Aufträge.

Strafbarkeit im Auge behalten. Zu berücksichtigen sind immer auch die Aspekte der Strafbarkeit. Da die Taten in der Regel vor allem als Vorsatztaten strafbar sind, muss alles vermieden werden, was auf einen solchen Vorsatz später hindeuten könnte.

Fachanwalt Bredereck hilft. Wir vertreten Arbeitgeber, Auftraggeber, Selbstständige und Arbeitnehmer (Scheinselbstständige) deutschlandweit in allen Fragen rund um die Scheinselbstständigkeit. Arbeitgeber beraten wir insbesondere im Zusammenhang mit drohenden oder durchgeführten Prüfungen und bei Klagen des freien Mitarbeiters. Freie Mitarbeiter, die eigentlich Arbeitnehmer sind, vertreten wir bei Statusfeststellungsklagen gegen den Arbeitgeber/Auftraggeber. Rufen Sie Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck unter 030/40004999 und besprechen Sie zunächst telefonisch und unverbindlich ob und wie wir Sie unterstützen können.

Weiterbildung zum Thema Scheinselbstständigkeit. Die Fachanwälte für Arbeitsrecht Volker Dineiger und Alexander Bredereck sind die Autoren des Ratgebers „Arbeitsrecht“ der Stiftung Warentest. Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck hält deutschlandweit Vorträge zum Thema Scheinselbstständigkeit, rechtssichere Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen, Vermeidung von Haftungsfallen und zu den möglichen Auswirkungen derzeit geplanter gesetzlicher Neuregelungen.

16.3.2016

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