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Pflegekräfte: Selbstständigkeit oder Arbeitnehmer (Scheinselbstständigkeit) - wie grenzt man ab?

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Ein Artikel von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin und Essen.

Selbstständig oder Arbeitnehmer.
Viele Berufe, die traditionell von Arbeitnehmern erledigt wurden, werden zunehmend von Selbstständigen ausgeübt. Nicht alle dieser neuen Selbstständigen sind allerdings wirklich selbstständig. Viele sind scheinselbstständig und damit eigentlich Arbeitnehmer. In der Praxis ist die Abgrenzung unter anderem auch beim Kündigungsschutz wichtig. Selbstständige haben kein Kündigungsschutz, Arbeitnehmer schon. Diese Abgrenzung ist bei Pflegeberufen, zum Beispiel Altenpflege und Krankenpflege sehr wichtig.

Wichtiges Urteil zur Abgrenzung von echter Selbstständigkeit und Scheinselbstständigkeit. Das Landessozialgericht Hamburg hat mit Urteil vom 10. Dezember 2012 – L 2 R 13/09 – noch einmal auf die wesentlichen Kriterien hingewiesen. Dabei muss immer beachtet werden, dass sozialrechtlich, anders als im Arbeitsrecht, nicht der Begriff des Arbeitnehmers, sondern der Begriff des Beschäftigten entscheidend ist. In der Praxis sind die Begriffe zwar nicht identisch, die Argumentationsmuster für die eine bzw. andere Seite aber ähnlich. Die Argumentationen des Landessozialgerichtes können daher auch für den Arbeitsrechtsstreit, zum Beispiel die Kündigungsschutzklage, verwendet werden.

Grundsatz: beides ist möglich. Grundsätzlich kann ein Altenpfleger ebenso wie ein Krankenpfleger sowohl selbstständig sein, als auch Arbeitnehmer. Dazu das Landessozialgericht: Dass der Gesetzgeber in § 2 S 1 Nr. 2 SGB VI selbst anerkennt, dass Pflegepersonen selbständig sein können, führt nicht dazu, die Grundsätze der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit zu suspendieren.

Entscheidende Kriterien: persönliche Abhängigkeit, Eingliederung in einen fremden Betrieb und Weisungsgebundenheit. Eine versicherungspflichtige Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer in persönlicher Abhängigkeit zum Arbeitgeber steht. Dazu das Gericht: Dies verlangt Eingliederung in einen fremden Betrieb und Weisungsgebundenheit. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit durch das eigene Unternehmerrisiko, eine eigene Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitskraft gekennzeichnet. Der Pflegeberuf bringt es naturgemäß mit sich, dass in enger Abstimmung mit Dritten und an vorgegebenen Örtlichkeiten die Leistungen erbracht werden müssen. Das allein führt noch nicht zwingend zu einer Scheinselbstständigkeit bzw. zur Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses. Es muss allerdings bei den Kriterien, die nicht zwingend durch die Art und Weise der Leistungserbringung bedingt sind, umso genauer darauf geachtet werden, ob diese typische Merkmale eines Beschäftigungsverhältnisses oder einer Selbständigkeit verwirklichen.
 
Nicht jeder Entscheidungsspielraum führt zur Selbständigkeit. In der Praxis wird häufig vor allem durch Verträge versucht, den Selbstständigen Entscheidungsspielräume zu schaffen, um einer Scheinselbstständigkeit vorzubeugen. Nicht jeder Entscheidungsspielraum ist jedoch ausreichend. Dazu das Gericht: Auch abhängig Beschäftigten verbleibt in ihrer Tätigkeit typischerweise ein Entscheidungsspielraum, auf unvorhergesehene Situationen nach eigenem Ermessen zu reagieren.

Nicht alle typischen Risiken für Selbstständige verhindern eine sozialversicherungsrechtliche Beschäftigung. Häufig werden den Pflegekräften typische unternehmerische Merkmale verschafft. Insbesondere wird ihnen das Unternehmerrisiko übergeholfen. Dazu das Landessozialgericht: Eine abweichende Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Pflegekraft für einen Beschäftigten untypische Belastungen und Risiken auferlegt werden, wie z.B. fehlende Lohnfortzahlung bei Arbeitsausfall und im Krankheitsfall oder kein Urlaubsanspruch. Das bedeutet noch nicht, dass derartige Kriterien völlig relevant sind. Sie führen umgekehrt in der Praxis dazu, dass zum Beispiel bei Urlaub, Entgeltfortzahlung bei Krankheit usw. in jedem Fall ein Beschäftigungsverhältnis angenommen wird.

Täuschungen gefährlich. Völlig unerheblich sind regelmäßig Kriterien, die nur auf dem Papier verwirklicht werden, bzw. von einer Partei gegenüber der anderen behauptet werden. Dazu das Landessozialgericht: An einer Eingliederung in einen fremden Betrieb ändert nicht, wenn die Pflegekraft dem Auftraggeber gegenüber den Anschein erweckt, sie sei Inhaber eines nach § 132 SGB V zugelassenen Pflegedienstes mit eigenen Mitarbeitern, um einen besonders hohen Stundenlohn zu erhalten. Das ist für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Gelegentlich wirken auch Auftraggeber und Pflegekraft zunächst einvernehmlich an einer Vortäuschung der Selbstständigkeit mit. Auch das ist letztlich bei einer späteren Beurteilung irrelevant. Insbesondere der Auftraggeber kann sich damit aus der Haftung nicht herausreden.

Behandlung durch das Finanzamt nicht relevant. Wie das Finanzamt die von der Pflegekraft erzielten Einkünfte bewertet, spielt für die Frage des Vorliegens einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung keine Rolle. Dazu das Gericht: Zwischen arbeits- und sozialrechtlicher Einordnung von Einkünften einerseits und steuerrechtlicher Bewertung andererseits besteht ebenso wenig eine Bindung wie umgekehrt. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Bewertung durch das Finanzamt vielleicht sogar zutreffend ist. Die sozialversicherungsrechtliche, finanzamtliche und arbeitsrechtliche Beurteilung der Begrifflichkeit kann durchaus voneinander abweichen.

Quelle des zitierten Urteils: Landessozialgericht Hamburg, Urteil vom 10. Dezember 2012 – L 2 R 13/09 –, juris.

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09.11.2016 München
09.01.2017 Berlin
17.02.2017 Frankfurt/Main
10.03.2017 Hamburg

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6.7.2016

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