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Zeitlich unbegrenzte Arbeitnehmerüberlassung – keine Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher

Zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 -) ein Kommentar von Fachanwalt für Arbeitsrecht, Alexander Bredereck, Berlin und Essen.

Erleichterung für Zeitarbeitsfirmen und deren Kunden. Es entsteht auch bei dauerhafter Überlassung von Arbeitnehmern an ein anderes Unternehmen (Entleiher) kein Arbeitsverhältnis des Leiharbeitnehmers mit dem Verleiher. Dies wurde nun überraschenderweise vom Bundesarbeitsgericht klargestellt. Dieses sieht jedoch als Voraussetzung an, dass die jeweilige Zeitarbeitsfirma die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt, als Verleiher Dritten Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen.

Ausgangslage:

Das in Rede stehende Urteil war mit großer Spannung erwartet worden. Bisher waren einige Gerichte (inkl. das zunächst befasste Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg) davon ausgegangen, dass eine dauerhafte, also nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 AÜG bereits durch Gesetz ausgeschlossen sei.
Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg: Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll. Dies ist regelmäßig nicht anzunehmen, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet, auch wenn er erwähnt, dass die Einstellung durch die verleihenden Personaldienstleister erfolgen soll. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog) (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 22. November 2012 – 11 Sa 84/12 –, juris).

Gesetzestext:

Einschlägige Auszüge aus dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), Fassung vom 28.4.2011:

§ 1 Erlaubnispflicht
(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis. Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.

§ 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit
(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen.
...

Entscheidung:

Das Bundesarbeitsgericht hat sich der überwiegenden Meinung in der bisherigen Rechtsprechung und Literatur nicht angeschlossen:

Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers.

Eine analoge Anwendung des § 10 AÜG lehnt das Gericht aufgrund einer fehlenden Regelungslücke im Gesetz ab. Vom Gesetzgeber sei insbesondere nicht die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher als Rechtsfolge angeordnet worden.

Gleiches ergibt sich unter Berücksichtigung der europäischen Richtlinie 2008/104/EG vom 19. November 2008, die keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vorsieht.
Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie überlässt die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gegen Vorschriften des AÜG den Mitgliedstaaten. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliegt deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen. (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 -).

Bewertung:

Das Bundesarbeitsgericht will in diesem Fall ganz augenscheinlich nicht die Aufgaben des Gesetzgebers wahrnehmen, was aber in Anbetracht der von der neuen großen Koalition gemachten Ankündigungen hinsichtlich des geplanten Wirkens zugunsten von Arbeitnehmern nachvollziehbar erscheint. Der Gesetzgeber soll also dazu gezwungen werden, Farbe zu bekennen und nicht die grundlegende Klärung stets an die Gerichte zu delegieren.
Man kann sich hier durchaus an eine vergleichbare Weigerung des Bundesgerichthofs hinsichtlich der Durchsetzung von kurzen Kündigungsfristen für Mieter erinnert fühlen. Dort waren vom Gesetzgeber große Ankündigungen gemacht worden, der Wortlaut jedoch unklar geblieben. In der damaligen Situation führte das Urteil des BGH schließlich zu einer Gesetzesänderung mit klarstellender Wirkung, die möglicherweise auch hier angestrebt wird.

Fachanwaltstipp Arbeitgeber:

Profiteure sind Zeitarbeitsfirmen und insbesondere die entleihenden Firmen, sowie all jene, die die vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorgesehenen Möglichkeiten konstruktiv für sich nutzen. Notwendig ist jedoch das Vorliegen der Erlaubnis sowie deren fortwährendes Bestehen, das ggf. durch eine rechtzeitige Neubeantragung gewahrt werden muss.
Zu achten ist außerdem auf die zukünftige Entwicklung in der Gesetzgebung, die meiner Vermutung nach die Vorlage aufgreifen und eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung sanktionieren wird.

Fachanwaltstipp Arbeitnehmer:

Sie sind der Leidtragende, denn das Bundesarbeitsgericht hilft Ihnen hier nicht. Dies geschieht jedoch meines Erachtens aus gutem Grund, denn es liegt auch nicht in der Zuständigkeit des Gerichtes, dies zu tun. Bleibt für Sie abzuwarten, welche Schritte der Gesetzgeber vornimmt. Abzusehen ist, dass die Koalition nicht alle Versprechen wird halten können, folglich wird man möglicherweise in den Bereichen tätig, in denen es zumindest keine Steuergelder kostet. Eine mögliche Überschrift dazu: „Große Koalition rettet die echte Zeitarbeit.“ Behalten Sie die Entwicklung im Auge.

12.12.2013

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