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Abgrenzung Arbeitnehmer - Selbständiger

1. Kriterien zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Selbständigem

 Ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, wird von den Trägern der Sozialversicherung geprüft. Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation abgestellt. Erkennbares unternehmerisches Handeln und die freie Entscheidung des Unternehmers sind entscheidendes Kriterium eines Selbständigen. Vermutungsregeln für die Unselbständigkeit einer Beschäftigung bestehen seit 2003 nicht mehr. Die früher in § 7 Absatz 4 SGB IV genannten Aspekte spielen bei der Beurteilung allerdings auch jetzt noch eine wichtige Rolle: 

  • Kein unternehmerisches Auftreten am Markt
  • Keine Beschäftigung eigener versicherungspflichtiger Arbeitnehmer
  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
  • Durchführung entsprechender Tätigkeiten im Betrieb auch durch (andere) Arbeitnehmer
  • Unternehmer hat die Tätigkeit des Auftraggebers zuvor als dessen Arbeitnehmer ausgeführt

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhof (BFH) sprechen zudem folgende Merkmale für eine Arbeitnehmereigenschaft: 

  • Verpflichtung, ausschließlich für den Auftraggeber zu arbeiten.
  • Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort der Tätigkeit, Ausführung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort
  • Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit der Tätigkeit, feste Arbeitszeiten
  • Weisungsgebundenheit hinsichtlich Inhalt der Tätigkeit, vertraglich festgelegtes Arbeitsgebiet, Zuweisung bestimmter Aufgaben
  • Unselbständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit
  • Kein Unternehmerrisiko, keine Unternehmerinitiative
  • Keine Pflicht zur Beschaffung von Arbeitsmitteln, Nutzung der durch den Auftraggeber gestellten Arbeitsmittel
  • Festes Gehalt statt ergebnisorientierter Bezahlung
  • Anspruch auf sonstige Sozialleistungen
  • Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall
  • Überstundenvergütung bzw. Freizeitausgleich
  • Urlaubsanspruch

 Bundessozial- und Bundesarbeitsgericht stellen im Wesentlichen die gleichen Anforderungen an die Arbeitnehmereigenschaften.

Die wesentlichen Kriterien erläutere ich nachfolgend genauer:

a. Weisungsgebundenheit:

Bei Selbständigen bezieht sich das Weisungsrecht des Auftraggebers regelmäßig nur auf das Ergebnis der Tätigkeit, bei Arbeitnehmern dagegen auch und vor allem auf die Arbeitsdurchführung. Man unterscheidet zwischen örtlicher, zeitlicher und fachlicher (inhaltlicher) Weisungsgebundenheit.

aa. örtliche Weisungsgebundenheit

Die Möglichkeit des Vertragspartners, den zunächst vertraglich nicht fixierten Ort der Leistungserbringung zu bestimmen, spricht für Selbständigkeit.

bb. zeitliche Weisungsgebundenheit

Eines der stärksten Kriterien der Arbeitnehmereigenschaft ist die Unfähigkeit, die Arbeitszeit selbst zu bestimmen. Sehr starke Indizien für die Arbeitnehmereigenschaft sind hier die Aufnahme in Dienstpläne, Arbeits- und Rufbereitschaften sowie Arbeit auf Abruf.

cc. fachliche (inhaltliche) Weisungsgebundenheit

Typisch für Arbeitsverhältnisse ist die fachliche Weisungsgebundenheit. Umgekehrt ist ihr Fehlen aber noch kein starkes Indiz für eine selbständige Tätigkeit.

Jedenfalls dann, wenn die Tätigkeit konkret nach Weisung erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers festzustellen ist, sind deutliche Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung gegeben.

b. Arbeitsmittel

Im Allgemeinen ist die Verfügungsmacht über Arbeitsmittel ein erstes Indiz für die Selbständigkeit eines Vertragspartners bzw. umgekehrt die Abhängigkeit des anderen, der sich ihrer bedient.

c. persönliche Leistungsverpflichtung

Für ein Arbeitsverhältnis typisch ist die Verpflichtung zur Leistung in Person. Die Berechtigung zur Beschäftigung von Hilfskräften spricht demgegenüber für ein selbständiges Dienstverhältnis.

d. unternehmerische Chancen und Risiken

Das Fehlen einer Risikozuweisung spricht grundsätzlich für die Arbeitnehmereigenschaft. Allerdings reicht allein die Überwälzung des Unternehmerrisikos nicht dazu aus, die Arbeitnehmereigenschaft auszuschließen. Entscheidend ist hierbei die Frage, ob die vertraglichen Bindungen dem Leistungsverpflichteten noch erlauben, Arbeiten auch für andere Auftraggeber zu übernehmen. Die Selbständigkeit als Unternehmer zeigt sich auch darin, dass der Leistungsverpflichtete das Recht hat, Aufträge abzulehnen.

2. Kriterien der Abgrenzung zwischen (echten) Selbständigen und arbeitnehmerähnlichen Personen (Selbständige mit Rentenversicherungspflicht)

Von den Arbeitnehmern und den (echten) Selbständigen zu unterscheiden sind arbeitnehmerähnlichen Personen (Selbständige mit Rentenversicherungspflicht) zu unterscheiden.

Wesentliche Merkmale sind: 

  • wirtschaftliche Abhängigkeit
  • mit einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit
  • aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages überwiegend für eine Person tätig (Faustregel: 5/6 der Betriebseinnahmen werden über einen Auftraggeber erzielt)
  • persönliche Erbringung der geschuldeten Leitung
  • Erbringung der geschuldeten Leistung im wesentlichen ohne eigene Mitarbeiter

3. Folgen der Einordnung

a. Folgen der Einordnung als Arbeitnehmer

Wird für einen bislang als selbständiger Geschäftspartner bzw. freier Mitarbeiter geführten Beschäftigten ab einem bestimmten Zeitpunkt die Arbeitnehmereigenschaft festgestellt, wirft dies eine Vielzahl arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Probleme auf. Für beide Seiten können daraus erhebliche Risiken erwachsen, die ich nachfolgend darstelle.

aa. arbeitsrechtliche Folgen

Bei der Frage nach den Folgen ist danach zu unterscheiden, ob beide Vertragsparteien bewusst den Vertrag falsch deklariert haben oder sich nur über die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses irrten. Im ersten Fall liegt ein voll gültiges Arbeitsverhältnis vor. Im letzteren Fall nimmt die Rechtsprechung an, dass der Arbeitgeber zumindest dann, wenn die Vergütung eines freien Mitarbeiters höher war als für vergleichbare Arbeitnehmer, er die Vergütungsdifferenz zurückfordern kann. Umgekehrt kann der freie Mitarbeiter Vergütung nachfordern, wenn die Vergütung eines freien Mitarbeiters geringer war als die eines vergleichbaren Arbeitnehmers.

Neben eventuellen Entgeltrück- oder Nachzahlungen kann der Arbeitnehmer auch andere Leistungen nachverlangen, z.B. Urlaubsabgeltung oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Hier sind sämtliche Honorare und Arbeitsentgeltansprüche zu saldieren. Der Arbeitnehmer kann sich im übrigen auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Für alle Nach- und Rückforderungen sind im übrigen die Verjährungsfrist und auch Ausschlussklauseln zu beachten.

Die rückwirkende Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft kann auch zur Unwirksamkeit einer Kündigung der Vertragsbeziehung führen. Für die Zukunft ist das Arbeitsverhältnis entsprechend fortzuführen, insbesondere ist das Entgelt der jeweiligen geänderten Situation anzupassen.

bb. sozialversicherungsrechtliche Folgen

Ab dem Zeitpunkt, ab dem die Arbeitnehmereigenschaft festgestellt wird, hat der Arbeitgeber Sozialversicherungsbeiträge zu leisten. Dazu können Säumniszuschläge in Höhe von einem Prozent pro Monat kommen, die aber nur dann entfallen, wenn der Beitragschuldner glaubhaft machen kann, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Wird dem Arbeitgeber Vorsatz nachgewiesen, kommt zudem eine Strafbarkeit nach § 266 a StGB (Sozialversicherungsbetrug) in Betracht.

Die Ansprüche der Sozialversicherungsträger verjähren in vier Jahren nach Ablauf des Jahres, in dem sie fällig geworden sind. Wurden die Beiträge vorsätzlich vorenthalten, beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre. Hierfür reicht bereits bedingter Vorsatz aus, der schon dann gegeben ist, wenn der Auftraggeber begründeten Zweifeln nicht nachgeht, sondern die Nichterfüllung der Sozialversicherungsbeiträge billigend in Kauf nimmt.

Um Nachzahlungsrisiken zu vermeiden, kann der Auftraggeber ebenso wie der Auftragnehmer eine Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund gemäß § 7 a SGB IV herbeiführen. Danach können die Beteiligten innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit einen Antrag bei der Deutschen Rentenversicherung Bund stellen und verbindlich feststellen lassen, dass keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet dann aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände.

Soweit der Antrag innerhalb der Monatsfrist gestellt wurde und ein versicherungspflichtiges Versicherungsverhältnis festgestellt wird, tritt die Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte zustimmt und er sich für den Zeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und Erteilung des Bescheids adäquat für den Krankheitsfall und für das Alter abgesichert hat. Widerspruch und Klage haben in diesen Fällen aufschiebende Wirkung.

Problematisch ist, dass der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge unter Umständen für die letzten vier Jahre nachzahlen muss, er in der Regel vom Arbeitnehmer aber nur drei Monate lang einen Teil des Gehalts für die Arbeitnehmeranteile einbehalten darf. Falls die Parteien vertraglich eine andere Risikoaufteilung vereinbart haben, dürfte diese regelmäßig ebenfalls als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam sein.

cc) steuerrechtliche Folgen

Steuerrechtlich haften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer für die Nachzahlung als Gesamtschuldner. Sie können beide zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden.

Der Arbeitgeber hat keinen förmlichen Anspruch darauf, dass das Finanzamt vorrangig den Arbeitnehmer auf die Lohnsteuer in Anspruch nimmt. Unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit muss das Finanzamt allerdings darstellen, warum die vorrangige Inanspruchnahme des Arbeitnehmers unterblieben ist, z. B. weil diese nicht Erfolg versprechend erschien.

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, sich von einer Haftung für den in der Vergangenheit nicht vorgenommenen Lohnsteuerabzug durch die Anzeige gegenüber dem Finanzamt zu befreien (§ 41 c Absatz 4 Nr. 2 i.V.m. § 42 d Absatz 2 EStG). Unter der Voraussetzung, dass das Geld als Bruttoentgelt zu verstehen ist, hat der Arbeitgeber Anspruch auf Erstattung der von ihm geleisteten Lohnsteuer gegenüber dem Arbeitnehmer. Ab dem Zeitpunkt der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist der bislang Selbständige nicht nur?/mehr Umsatzsteuerpflichtig. Damit entfällt die Berechtigung zum Vorsteuerabzug für beide Vertragsparteien. Der Arbeitnehmer, der seinem Auftraggeber Umsatzsteuer in Rechnung gestellt hatte, bleibt über diese Beträge umsatzsteuerpflichtig. Trotzdem wird angenommen, dass der Arbeitgeber die ihm in Rechnung gestellten Umsatzsteuerbeträge zurückfordern kann.

Im Falle des Vorliegens von Vorsatz müssen sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer zudem mit einer Strafverfolgung wegen Steuerhinterziehung rechnen.

b. Folgen der Einordnung als arbeitnehmerähnlichen Person

Gemäß § 2 Absatz 1 Nr. 9 SGB VI sind derartige Selbständige rentenversicherungspflichtig. Im Übrigen werden sie wie Selbständige behandelt. Sie müssen ihre Rentenversicherungsbeiträge im vollen Umfang selbst zahlen und sich beim zuständigen Rentenversicherungsträger anmelden. Befreiungsmöglichkeiten gibt es für Existenzgründer für die Dauer von drei Jahren nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit und für rentenversicherungspflichtige Selbständige, die das 58. Lebensjahr vollendet haben.

Für Rechtsstreitigkeiten zwischen Auftraggeber und arbeitnehmerähnlicher Person sind die Arbeitsgerichte zuständig.

Rechtsanwaltskanzlei in Berlin

Rechtsanwalt Willkomm und Fachanwalt Bredereck sind am Standort Berlin-Prenzlauer Berg im Bereich Arbeitsrecht für Sie tätig. Die Rechtsanwaltskanzlei des Fachanwalts für Arbeitsrecht liegt in Berlin-Prenzlauer Berg in der Prenzlauer Allee 189 (auf Höhe Danziger Straße, 5 Minuten zu Fuß vom S-Bahnhof Prenzlauer Allee).

 

Zentral in Berlin nahe an der Kreuzung Prenzlauer Allee und Danziger Straße, gegenüber dem Fröbelpark: Rechtsanwalt für Arbeitsrecht Bredereck (030) 4 000 4 999

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Ein übersichtliches 7-Punkte-System Arbeitsrecht stellt Informationen dar z.B. zu den Themen Kündigung, Abfindung, Kündigungsschutzklage, Sperrzeit, Krankheit, Betriebsübergang, Abmahnung, Kündigungsfristen, Überstunden, Mobbing, Arbeitszeugnis, Insolvenz, Aufhebungsvertrag, Lohn und Gehalt, Urlaub, Arbeitsvertrag, Arbeitslosengeld, Arbeitszeit, Pausen und Scheinselbständigkeit .
 
Betreut wird der Bereich Arbeitsrecht von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck. In allen Fragen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts vertreten und beraten wir Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Manager und Betriebsräte.

 

 

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S-Bahnhof Prenzlauer Allee: Ringbahn S41, 42, S8, S85, S9

 
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Rechtsanwalt Alexander Bredereck ist Fachanwalt für Arbeitsrecht. Fachanwalt Bredereck ist seit 1999 in Berlin als Rechtsanwalt mit dem Schwerpunkt Arbeitsrecht tätig, seit 2005 als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin, aktuell auch mit Standort in Berlin-Prenzlauer Berg. Neben der Betreuung des arbeitsrechtlichen Dezernats in der Kanzlei veröffentlich Fachanwalt Bredereck regelmäßig aktuelle Beiträge zum Arbeitsrecht, z.B. zu den Themen Kündigung, Abfindung, Abmahnung, Aufhebungsvertrag, Urlaub, Arbeitszeugnis sowie zu anderen arbeitsrechtlichen Themen.

 

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Der Titel Fachanwalt für Arbeitsrecht wird einem Rechtsanwalt von der Rechtsanwaltskammer verliehen, wenn der Anwalt besondere theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts nachgewiesen hat. Ein Rechtsanwalt muss für die Verleihung des Titels Fachanwalt für Arbeitsrecht mindestens drei Jahre als Anwalt zugelassen und eine Vielzahl von Fällen aus dem Gebiet des Arbeitsrechts bearbeitet hat. Außerdem muss der Fachanwalt für Arbeitsrecht sich regelmäßig fortbilden.

 

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Fachanwalt für Arbeitsrecht arbeitet seit zehn Jahren schwerpunktmäßig im Kündigungsschutzrecht. Für Arbeitnehmer die eine Kündigung erhalten haben, wird Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht eingereicht. Ziel ist regelmäßig die eine möglichst hohe Abfindung zu erzielen, ohne dass die Bundesagentur für Arbeit eine Sperrzeit verhängt oder das Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs anordnet.

 

Als im Arbeitsrecht seit Jahren tätigem Fachanwalt sind Rechtsanwalt Bredereck die für die effektive Mandatsbearbeitung von Kündigungen im Arbeitsrecht relevanten Informationen (neue arbeitsgerichtliche Urteile, Arbeitsgesetze, Tendenzen in der Rechtssprechung der Arbeitsgerichte zu Kündigung, Abfindung, etc.) vertraut.