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Scheinselbstädigkeit/Freie Mitarbeiter

Scheinselbständigkeit

Wann ist ein freier Mitarbeiter scheinselbständig?

Als Scheinselbständige bezeichnet man Erwerbstätige, die als Selbständige auftreten,

tatsächlich aber aufgrund der faktischen Gestaltung des Beschäftigungsverhältnisses zu den abhängig Beschäftigten zählen. Unabhängig von ihrer Bezeichnung als Selbständige sind sie rechtlich gesehen Arbeitnehmer. Für sie sind Beiträge zur Sozialversicherung (Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung) abzuführen.

Ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, wird von den Trägern der Sozialversicherung geprüft. Bei der Beurteilung des Status wird auf die Gesamtsituation abgestellt. Erkennbares unternehmerisches Handeln und die freie Entscheidung des Unternehmers sind entscheidendes Kriterium eines Selbständigen. Vermutungsregeln für die Unselbständigkeit einer Beschäftigung bestehen seit 2003 nicht mehr. Die früher in § 7 Absatz 4 SGB IV genannten Aspekte spielen bei der Beurteilung allerdings auch jetzt noch eine wichtige Rolle:

  • Beschäftigung eigener versicherungspflichtiger Arbeitnehmer
  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber
  • Durchführung entsprechender Tätigkeiten auch durch Arbeitnehmer
  • Unternehmerisches Auftreten am Markt
  • Unternehmer hat die Tätigkeit des Auftraggebers zuvor als dessen Arbeitnehmer ausgeführt

Jedenfalls dann, wenn die Tätigkeit konkret nach Weisung erfolgt und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers festzustellen ist, sind deutliche Anhaltspunkte für eine abhängige Beschäftigung gegeben. Für Personen, die einen Existenzgründungszuschuss gemäß § 421 Absatz 1 SGB III erhalten, wird für die Dauer dieses Bezugs widerleglich vermutet, dass sie selbständig sind. Stellen die Versicherungsträger eine Scheinselbständigkeit fest, hat es sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer erhebliche Folgen in sozialversicherungs-, arbeits-, steuer- und gewerberechtlicher Hinsicht.

Folgen der Scheinselbständigkeit für die Sozialversicherungspflicht

Sozialversicherungsrechtlich hat der bisherige Auftraggeber als tatsächlicher Arbeitgeber die üblichen Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung an die gesetzlichen Krankenkassen abzuführen. Der Scheinselbständige als Arbeitnehmer hat sich dort anzumelden.

Problematisch ist, dass der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge unter Umständen für die letzten vier Jahre nachzahlen muss, er in der Regel vom Arbeitnehmer aber nur drei Monate lang einen Teil des Gehalts für die Arbeitnehmeranteile einbehalten darf. Falls die Parteien vertraglich eine andere Risikoaufteilung vereinbart haben, dürfte diese regelmäßig ebenfalls als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam sein.

Folgen der Scheinselbständigkeit für die Steuerpflicht

Steuerrechtlich haften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer für die Nachzahlung als Gesamtschuldner. Sie können beide zur Zahlung der Außenstände in voller Höhe aufgefordert werden. 

Gewerberechtliche Folgen der Scheinselbständigkeit

Gewerberechtlich ist zu beachten, dass mit rechtskräftiger Feststellung der Scheinselbständigkeit auch die unternehmerische Tätigkeit für das betriebene Gewerbe endet. Das Gewerbe muss abgemeldet werden. Mitgliedschaften in der Industrie- und Handelskammer bzw. in Berufsgenossenschaften enden mit dem Zeitpunkt der Feststellung.

Statusklage des Scheinselbständigen

Der Scheinselbständige kann eine sogenannte Statusklage erheben und damit seine Arbeitnehmereigenschaft feststellen lassen. Von dem vereinbarten Honorar sind dann zwar die Sozialabgaben abzuführen, der Arbeitnehmer hat jedoch dann Kündigungsschutz, Urlaubs- und Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall.

Sonderfall: Rentenversicherungspflichtige Selbständige

Neben den Scheinselbständigen gibt es auch noch rentenversicherungspflichtige Selbständige. Dies sind echte Selbständige, bei denen die oben genannten Kriterien, die zur Feststellung der Scheinselbständigkeit führen, nicht vorliegen. Rentenversicherungspflichtige Selbständige sind solche, die im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber (Faustregel: 5/6 der Betriebseinnahmen werden über einen Auftraggeber erzielt) tätig sind. Gemäß § 2 Absatz 1 Nr. 9 SGB VI sind derartige Selbständige rentenversicherungspflichtig. Im Übrigen werden sie wie Selbständige behandelt. Sie müssen ihre Beiträge im vollen Umfang selbst zahlen und sich beim zuständigen Rentenversicherungsträger anmelden. Befreiungsmöglichkeiten gibt es für Existenzgründer für die Dauer von drei Jahren nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit und für rentenversicherungspflichtige Selbständige, die das 58. Lebensjahr vollendet haben.

Selbständig tätige geschäftsführende Gesellschafter einer juristischen Person

Auch selbständig tätige geschäftsführende Gesellschafter einer juristischen Person können rentenversicherungspflichtige Selbständige sein. Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für Handelsvertreter. Sie können bei Vorliegen der Voraussetzungen sowohl rentenversicherungspflichtige Selbständige als auch Scheinselbständige sein.

Option bei Abgrenzungsproblemen zwischen Selbständigen, rentenversicherungspflichtigen Selbständigen und Scheinselbständigen: Feststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung

Die Abgrenzung zwischen Selbständigen, rentenversicherungspflichtigen Selbständigen und Scheinselbständigen ist schwierig. Das Ergebnis einer späteren Prüfung ungewiss. Grundsätzlich kann es auch sein, dass Arbeitsgerichte und Sozialversicherungsträger hier zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Um insbesondere das für den Arbeitgeber hohe Risiko von Nachforderungen zu vermeiden, können Beteiligte innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit einen Antrag bei der Deutschen Rentenversicherung Bund stellen und verbindlich feststellen lassen, dass keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliegt. Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet dann aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände.

Soweit der Antrag innerhalb der Monatsfrist gestellt wurde und ein versicherungspflichtiges Versicherungsverhältnis festgestellt wird, tritt die Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe der Entscheidung ein, wenn der Beschäftigte zustimmt und er sich für den Zeitraum zwischen Beginn der Tätigkeit und Erteilung des Bescheids adäquat für den Krankheitsfall und für das Alter abgesichert hat. Widerspruch und Klage haben in diesen Fällen aufschiebende Wirkung.

In Hinblick auf die Unsicherheiten ist den Beteiligten bei vorliegenden Unklarheiten dringend zu raten, das Feststellungsverfahren durchzuführen.

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Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag

 

Ein Arbeitsverhältnis kann einseitig dadurch beendet werden, dass Arbeitgeber oder Arbeitnehmer eine Kündigung aussprechen. Sind sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig, dass sie das Arbeitsverhältnis beenden wollen, können Sie einen Aufhebungsvertrag schließen.

 

In dem Aufhebungsvertrag vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Ende des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt, ggf. gegen Zahlung einer Abfindung. Außerdem werden häufig weitere Ansprüche der Parteien gegeneinander geklärt (restliches Arbeitsentgelt, Urlaub, Urlaubsabgeltung, widerrufliche/unwiderrufliche Freistellung, Arbeitszeugnis, Zwischenzeugnis usw.).

 

Für einen Arbeitnehmer, der noch keine Anschlussbeschäftigung hat, können sich aus dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags erhebliche Nachteile ergeben.

 

Die Bundesagentur für Arbeit kann zum Beispiel wegen der im Aufhebungsvertrag zu sehenden Mitwirkung an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Sperrzeit verhängen. Wird eine Abfindung gezahlt, kommt – jedenfalls bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist – unter Umständen auch das Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs in Betracht.

 

Hat ein Arbeitnehmer den Aufhebungsvertrag erst einmal unterschrieben, ist an der Beendigung in der Regel nicht mehr zu rütteln. Wenn die Unterschrift vom Arbeitgeber durch Druck erlangt wird, zum Beispiel durch die unberechtigte Drohung mit einer fristlosen Kündigung, kann die Vereinbarung angefochten werden. An die Wirksamkeit einer solchen Anfechtung werden von der Rechtsprechung allerdings sehr hohe Anforderungen gestellt.

 

Der Aufhebungsvertrag muss unbedingt im Original die Unterschriften von Arbeitgeber (vertretungsberechtigte Person) und Arbeitnehmer enthalten. Ein, zum Beispiel im Wege wechselseitiger Mails oder Faxe, geschlossener Aufhebungsvertrag ist unwirksam und führt nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

 

Spricht der Arbeitgeber erst eine Kündigung aus und einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer später auf eine vertragliche Aufhebung, spricht man von einem Abwicklungsvertrag. Ein solcher Vertrag ist –  in Hinblick auf eventuelle Maßnahmen der Bundesagentur für Arbeit (Sperrzeit, Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs) insbesondere dann, wenn er nach Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers vor dem Arbeitsgericht als gerichtlicher Vergleich geschlossen wird – regelmäßig wesentlich unproblematischer.